Anatel pode liberar tarifa de telefonia LD

Haverá uma audiência pública em São Paulo na proxima semana, dia 15/03, na qual a Anatel pretende discutir a implementação da liberdade tarifária no serviço de telefonia de longa distância, cujo mercado já há muito tempo é bastante competitivo. O evento serve para nos recordar do Art. 104 da LGT que já previa a possibiilidade de, havendo real competição em um dado segmento de mercado, houvesse liberdade tarifária.

Art. 104. Transcorridos ao menos três anos da celebração do contrato, a Agência poderá, se existir ampla e efetiva competição entre as prestadoras do serviço, submeter a concessionária ao regime de liberdade tarifária.
 
Na prática, exatamente por que o mercado já é competitivo, a prática de descontos nas tarifas era amplamente utilizada pelas prestadoras. O que vale ponderar, neste movimento da Agência, é se algum dia a modalidade local da telefonia fixa poderá também entrar em um regime de liberdade tarifária. Pouco provável, é mais fácil o STFC acabar antes....

MNVO in Brazil: The Regulatory Basics

On November 23rd, ANATEL (www.anatel.gov.br), the Brazilian telecoms regulator published the rules for MVNO (Mobile Virtual Network Operator), Resolution n. 550[1]. Reselling of telecoms services – mobile virtual operation is a kind of reselling – has for long been on Anatel’s plans, but only May this year the public consultation was launched. Six months later the rules are in force. In this short article, we will review the regulatory basics of the model established by ANATEL.

The Agency has created two categories of MVNO. The “Credenciado” is similar to a light MVNO/Brand Reseller. It does not need licensing from ANATEL and is characterized by the exclusive relation with one of the current mobile operators, the MNOs (called SMP operator in Brazil). The Credenciado acts as a representative of the MNO, being allowed to add services to the basic mobile service. The Credenciado is not a provider of telecom services as defined by law, but rather a provider of “inherent, accessory or complementary” services. The users who contract telecom services through a Credenciado will be clearly informed on the MNO behind them. The “Autorizado”, on the other hand, is a full MVNO, i.e., a mobile operator without the frequency. In every other aspects the Autorizado has all rights and duties of a regular SMP operator.

The basic rules for the Credenciado are:

-         Exclusive relation with one single MNO per region;

-         No licensing needed before ANATEL, though the contract executed between the Credenciado and the MNO must be approved by the Agency to enter in force;

-         Numbering and Interconnection must remain under the control of the MNO;

-         Anatel’s approval of Service Plans[2] offered by a Credenciado must be obtained by the MNO;

-         Billing remains a responsibility of the MNO, although, as other activities, can be contracted out to third parties;

The definitive regulation brought two novelties in view of the regulation publicly proposed. The Credenciado will own the customers base acquired during the relation with the MNO. When such relationship ends, the Credenciado can transfer its customers to other MNO of choice. The other major modification is the possibility of an MNO to establish – through a related third company – an MVNO. Such a possibility makes more attractive the business for investors, as MVNOs could eventually be acquired by an MNO group. Nonetheless, it certainly raises antitrust concerns, due to the incentive to the MNO to discriminate non-related MVNOs.

Another relevant aspect is the recognition, by ANATEL, that since the Credenciado is not a telecom service provider according to the law, the Agency could not impose sanctions on it, thus the only penalty in case of non compliance with the regulation is the cancellation, by the MNO, of the agreement with the Credenciado.

As to the Autorizado, since it is essentially an SMP operator, it will have all the current rights and obligations before customers and the regulatory agency. Therefore, the process of obtaining a license to become an Autorizado MVNO is almost as complex as the obtaining of an SMP license. All requirements of the Brazilian public procurement legislation will apply and the documentation to be presented is extensive, including proofs of technical and legal qualification, financial capacity and fiscal good standing.

In both models, the complex part will certainly be the negotiation with the MNOs. Brazil has currently four major mobile operators, each one with a market share between 20% and 30%. As a general proposition, ANATEL’s regulation obliges the MNO to negotiate, but not to contract. As a matter of fact, the incumbent SMP operators were initially very resistant to the MVNO business, but recent movements indicate that some of them are seeing MVNO as a business opportunity. ANATEL has chosen to leave to the market most of the decisions on this new business, but it is hard to foreseen how MNOs will behave regarding the many requests from MVNOs of different kinds and sizes. From large retailers and banks to small service providers and ISPs, the MNOs are expected to treat every interested on equally terms.

A final and relevant issue is the taxation on MVNO operators. In the case of an “Autorizado” is clear that, as they are telecom services providers, they will be subjected to the burdensome ICMS, the state value added tax, which is of 25% in most states. However, in the case of a Credenciado, ANATEL’s rulings, in a clear attempt to avoid such a heavy taxation, did not define the activity as telecom service. However, tax authorities are not abide by Anatel’s rulings, thus it would not be a surprise if certain states try to impose ICMS on Credenciado as well.

Indeed, there are many questions to be addressed by the companies interested in this new market. Realistically, it will take from six months to one year for the players to find the adequate terms of operation.   

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[1]http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=252226&assuntoPublicacao=null&caminhoRel=Cidadao-Biblioteca-Acervo%20Documental&filtro=1&documentoPath=252226.pdf

[2] Any telecom service offered by a mobile operator must be based in a “Service Plan” previously approved by ANATEL;

É mesmo necessário regular telecomunicações??

Luciano Costa
Caldas Pereira Advogados e Consultores Associados

Semana passada, durante o Mobile World Congress, em Barcelona, CEOs e altos executivos de empresas de telecomunicações se mostraram preocupados com os rumos da regulação para o setor. De forma geral, queixaram-se do excesso de regulação, que estaria prejudicando os investimentos e o desenvolvimento do mercado, em especial no que se refere à construção de novas redes e ao estabelecimento de novos modelos de negócio. Um dos executivos chegou a declarar que não entendia por que havia regulação para o mercado de telecomunicações. Pois bem. A pergunta, de fato, é bastante pertinente. Por que é necessário regular telecomunicações?

As razões para regular telecomunicações podem ser divididas em dois tipos. As clássicas, similares às que justificam a intervenção estatal em vários segmentos da economia. E as específicas, que dizem respeito exclusivamente ao setor de telecomunicações. Vamos às específicas do setor.

Primeiro, a existência de recursos escassos. Em se tratando de telecomunicações há, pelo menos, dois recursos de natureza escassa. As radiofreqüências, na medida em que são limitadas, devem ser reguladas de modo que sua utilização se dê de forma adequada e eficiente. O outro recurso escasso é a numeração. Estes dois elementos pedem a intervenção e a regulação do estado, sob pena de, na falta de controle, tornar-se inviável a própria exploração de serviços de telecomunicações.

Segundo, a interconexão entre as redes. A utilidade das redes de telecomunicações está diretamente relacionada ao número de usuários que as compõem e à possibilidade de comunicação entre tais usuários. E é fundamental, especialmente no ambiente competitivo que se espera estimular, garantir que diferentes redes estejam conectadas entre si. Sem uma regulação firme sobre a interconexão, as redes teriam sua utilidade bastante reduzida.

Terceiro, é necessário controlar os equipamentos e softwares que compõem as redes, de modo a garantir a sua integridade e interoperacionalidade. Assim, a certificação de equipamentos é outro aspecto do setor que necessariamente deve ser regulado.

Estou certo que não foram estes pontos que motivaram as declarações dos CEOs em Barcelona. Até por que todos devem concordar que essa regulação é fundamental para um funcionamento ordeiro do setor de telecomunicações.
Quanto às razões clássicas, dentre as que se aplicam ao setor de telecomunicações em maior ou menor grau, reputo como principais as seguintes.

• Continuidade e Disponibilidade – certos serviços ou infra-estruturas são de evidente interesse público e que, por isso, precisam ser regulados pelo Estado para atender a sua função social (por exemplo, para evitar "cream skimming" e promover a universalização);

• Assimetria de Informação – Diante da dificuldade em determinar os custos reais associados à exploração de certas atividades, o poder público tende a buscar uma forma de controlar o preço e a qualidade, de forma a garantir que os usuários recebam informações adequadas sobre os preços pagos e as características dos serviços;

• Poder de Barganha Desigual – as empresas atuantes em certos mercados, especialmente quando detêm controle sobre infra-estruturas essenciais, possuem grande poder de mercado e tendem a – como qualquer agente econômico faria – abusar dessa posição dominante;

• Elementos de Monopólio Natural – a presença de facilidades essenciais ("essential facility" – insumos necessários para uma determinada atividade econômica controlados por um ou poucos grupos econômicos) e monopólio natural (infra-estrutura na qual o custo do investimento é extremamente alto, assim como as economias de escala são grandes, sendo, portanto, mais eficiente que a atividade seja exercida por apenas um agente, ao invés de vários) reduzem consideravelmente a pressão competitiva e o mercado não é capaz de atender às demandas do usuário a preço e qualidade razoáveis;

Conhecidas as razões clássicas que recomendaram a existência de uma regulação para o setor de telecomunicações, passemos a considerar, em uma breve análise, se há motivos para reduzir – ou mesmo eliminar – a regulação em vigor, em especial no caso que nos interessa, o mercado brasileiro.

Vamos começar pela continuidade e disponibilidade, conceito econômico com sentido jurídico claramente associado ao conceito de interesse público e que, no setor de telecomunicações, traduz-se na política da universalização. Não há dúvidas que telecomunicações é, e provavelmente sempre será, uma atividade de interesse da sociedade; e que, em regra, reclama algum tipo de controle pelo Estado para garantir que sempre estará disponível à população.

No que tange a este aspecto específico, as estratégias de intervenção estatal podem ser simplificadamente divididas em três alternativas. O Estado presta diretamente. O Estado delega a particulares a prestação, e supervisiona atentamente, para garantir o serviço adequado. O Estado presta concomitantemente, garantindo o que considera serviço básico e permitindo que particulares prestem os serviços não essenciais. Pois bem, das três possibilidades, já tivemos, no passado recente, a primeira e, se depender de alguns, caminhamos para a terceira. Por enquanto, temos a mais leve delas, ou seja, particulares prestam o serviço sob supervisão do Estado. Suprimir a regulação em uma atividade que a sociedade ainda considera essencial não parece uma alternativa viável. Daí que, parece-me, o melhor é ficar como está.

A existência de elevadas assimetrias de informação entre os agentes de mercado é uma constante no setor de telecomunicações. Veja-se que não se está tratando da assimetria entre os diferentes players de mercado (embora esta também exista), mas sim entre os fornecedores e os consumidores. É o mesmo tipo de assimetria que recomenda a existência de normas para a comercialização de medicamentos e alimentos.

O fato é que os consumidores não têm informação suficiente para avaliar a qualidade e o valor dos serviços de telecomunicações que adquirem. Não há parâmetros para avaliar os custos e, considerando a essencialidade do serviço, parece conveniente que o Estado regule para que o cidadão saiba o que está comprando e não sofra abuso quanto ao preço que paga. Em regra, a existência de competição mitiga esse problema, na medida em que a disputa entre os vários fornecedores modula o preço e a qualidade do serviço.

No caso de telecomunicações, há mercados com um razoável nível de competição e outros com pouca ou nenhuma competição. Ocorre que, curiosamente, mesmo em mercados com razoável nível de competição – como a telefonia móvel – é difícil afirmar que a qualidade dosserviços tem crescido ou que os preços têm se reduzido de forma relevante. Eis um caso de estudo para os economistas. Pois bem, a existência de assimetria de informação, parece-me, permanece sendo uma forte justificativa para a regulação no setor de telecomunicações, de modo que o consumidor tenha serviços com um mínimo de qualidade e a preços razoáveis.

A combinação das razões acima indica que há poder de barganha desigual entre firmas e usuários no setor de telecomunicações. Em outras palavras, no cenário atual, de competição limitada e complexidade tecnológica, resultam em um desequilíbrio extremo na relação entre usuários e operadoras, e, até mesmo, entre operadoras de diferentes portes. A regulação, também neste caso, permanece necessária para evitar um desequilíbrio ainda maior nestas relações.

Por último, vamos tratar da condição de monopólio natural e existência de essencial facilities, que já foi presente em praticamente todo o setor, mas atualmente está restrito a alguns segmentos, normalmente associados à rede de acesso local. O serviço de telefonia fixa local e os circuitos de acesso de baixa velocidade têm características de monopólio natural e se aproximam, por isso, do conceito de facilidade essencial, daí que é fundamental regular o acesso a tais redes para que haja uma competição saudável.

Mas esse é, provavelmente, o “calcanhar de aquiles’ da regulação nos dias de hoje, e certamente esse é esse o ponto que incomoda. Se a forma adequada de garantir o acesso às redes já existentes continua sendo uma dificuldade, a questão é ainda mais sensível no que se refere às novas estruturas que a sociedade demanda, e as empresas querem prover. De fato, o grande desafio dos reguladores é encontrar o equilíbrio entre a necessidade de investimento em novas redes e a garantia de que não se tornarão instrumentos para o exercício abusivo de poder econômico por parte de empresas que as detêm.

Finalmente, para concluir, é fácil entender os motivos para se regular telecomunicações e difícil concordar que a regulação não é mais necessária. A regulação continua sendo o melhor instrumento para que as telecomunicações se desenvolvam de forma a beneficiar toda a sociedade, e não apenas alguns grupos ou segmentos da população. Isso não quer dizer que não haja espaço para uma melhor regulação, que busque soluções criativas com menor ônus para as empresas e maiores ganhos para os usuários. É importante que as operadoras, cujo conhecimento técnico e de mercado é inegável e superior, muitos casos, ao dos próprios reguladores, sejam parceiras nesse processo.